דחיית עתירה נ' עיריית ת"א בדבר אפלייה של בעל עסק להשכרת אופניים בעיר

1.      עתירה מנהלית שעניינה בהחלטת עיריית תל אביב (להלן: "המשיבה" או "העירייה") לדחות את בקשתו של העותר לקבלת היתר להצבת אופניים מחוץ ובצמוד לחנות ממכר, תיקון והשכרת אופניים שבבעלותו הנמצאת ברחוב בן יהודה 197 בתל אביב.

רקע עובדתי

2.      העותר הוא בעל עסק להשכרה, מכירה ותיקון אופניים בשם "O-Fun" (להלן: "החנות" או "העסק"). מאז פתיחתו של העסק לפני כ- 12 שנה מציב העותר את האופניים המיועדים להשכרה מחוץ לחנות, תוך שימוש בשטח של כ 6 מטרים רבועים משטח המדרכה.

3.      לדברי העותר, בשנת 2011, בסמוך לאחר תחילת פרויקט השכרת האופניים התל אביבי מטעם העירייה "תל - אופן" (להלן: "הפרויקט"), החלה העירייה לשלוח פקחיה לקנוס את העותר בגין הצבת זוגות האופניים על המדרכה וזאת מכוח סעיף 49 לחוק העזר לתל אביב-יפו (שמירת הסדר והניקיון), תש"מ - 1980 (להלן: "חוק העזר"). העותר פנה אל המשיבה בבקשה לחדול ממדיניות זו, או לחילופין להעניק לעותר היתר להצבת האופניים מחוץ לחנות אך המשיבה דחתה את בקשותיו של ומכאן העתירה שלפנינו.

טענות העותר

4.      כאמור, העותר טוען כי במשך שנים נוהג להציב את אופניו מחוץ לחנות ורק משנת 2011 החל המשיבה לקנוס אותו בשיטתיות. לדבריו, עד שנת 2011 לא קיבל דו"חות ולחילופין במידה ואכן קיבל דו"ח לפני שנת 2011 הרי שהיה מדובר באירוע חריג ביותר. העותר טוען כי העירייה שינתה מדיניותה לגביו מאז הפך ליריבה העסקי.

5.      לטענת העותר, המשיבה עושה שימוש פסול בכובעה כרשות והתנהלותה היא בבחינת אפליה אסורה וניגוד עניינים, עת היא מאפשרת לעצמה להציב מאות זוגות אופניים על המדרכות ברחבי העיר במסגרת הפרויקט, בעוד היא איננה מאפשרת לעותר להציב את אופניו מחוץ לחנות; התנגדותה של העירייה להצבת האופניים, המיועדים להשכרה בלבד, מחוץ לחנות העותר יוצרת מצב המונע ממנו להתחרות עם המשיבה, בכך מפלה המשיבה בין שווים, זאת בניגוד לכללי המשפט המנהלי. לפיכך, כל שמבקש העותר הוא להשוות את התנאים הניתנים למשיבה לצורך הפעלת הפרויקט שבבעלותה לתנאים הנדרשים להצלחת עסקו.

6.      עוד טוען העותר, כי אי סבירות החלטתה של המשיבה פוגע בחופש העיסוק שלו. לדבריו, שירותי ההשכרה הניתנים ע"י העותר מהווים כשליש מפעילותו העסקית; המשיבה בהתנהלותה פוגעת פגיעה קשה בחופש העיסוק שלו, מאחר והצבת כל האופניים המיועדים להשכרה בתוך חנותו תתפוס את כל החלל ותשתק את פעילותו, על כן הצבת אופניו מחוץ לחנות הינה הכרחית.

7.      מוסיף העותר וטוען, כי התנהלותה של המשיבה איננה מידתית הואיל ויכולה הייתה לנקוט אמצעי שפגיעתו פחותה כגון, הטלת קנס רק כאשר הצבת האופניים מהווה מכשול ממשי. או לחילופין, לשנות את נוהל "שימוש במדרכה והוצאת סחורה מעסקים" (להלן: "הנוהל") החוסם לחלוטין את האפשרות לקבוע תנאים לקבלת היתר כדין.

8.      עוד נטען, כי המשיבה מבצעת אכיפה בררנית, עת פקחיה קונסים את העותר בגין הצבת זוגות אופניים מחוץ לחנות בעוד שבתי עסק אחרים, שאינם עוסקים בממכר או השכרת אופניים, אינם נקנסים בגין הותרת זוגות אופניים מחוץ לבית העסק ע"י לקוחותיהם.

9.      בנוסף העותר טוען כי כלל לא התגבשו יסודות העבירה הקבועים בסעיף 49 לחוק העזר. סעיף זה עוסק בשמירת ניקיון המדרכה הגובלת בעסק. האופניים, אותם מציב העותר מחוץ לחנות, אינם "אשפה" או "פסולת" כלשון החוק, שכן אם כך, כיצד האופניים שמציבה המשיבה אינם מהווים אשפה?

10.  לחילופין, נטען כי היה על המשיבה לתת לו היתר להצבת אופניו בהתאם לסעיף 39(א)(1) לחוק העזר ואילו המשיבה, בהחלטתה, לא בחנה כלל אפשרות למתן היתר.

11.  לבסוף, טען העותר, כי הנוהל, אליו הפנתה המשיבה, לוקה בחוסר סבירות קיצוני לאור העובדה כי אינו כולל כל התייחסות למקרים חריגים ואינו מתווה כל דרך בה יוכל העותר להשמיע טענותיו. נוהל זה הוביל את המשיבה לדחות את בקשותיו של העותר מבלי שזו כלל שקלה אותם.

טענות המשיבה

12.  המשיבה מבקשת לדחות את העתירה על הסף מהטעם כי הוגשה בשיהוי ובניגוד לתקנה 3 לתקנות בתי המשפט לעניינים מנהליים (סדרי דין), תשס"א - 2000. העתירה דנן הוגשה רק ביום 20.10.13, תקופה ארוכה לאחר שהיה ברור לעותר כי העירייה דוחה את טענותיו וכי התכתבות ממושכת עם הרשות אינה מצדיקה את דחיית המועד להגשת עתירה (עת"מ 413/02 השפלה שירותי אמבולנסים בע"מ נ' שירותי בריאות כללית (פורסם בנבו, 12.2.02).

13.  לטענת המשיבה, העותר אינו נקי כפיים אלא מתעלם מהוראות הדין ועושה כטוב בעיניו ברשות הרבים. זאת, על אף שידוע לו כי אין בידיו היתר ועל אף הקנסות שניתנו לו במשך השנים.

14.  בנוסף, טוענת המשיבה כי הפסיקה קבעה לא אחת, כי על העירייה מוטלת החובה להסדיר את השימוש ברחובות ובמדרכות בשטחה ולהקפיד שנעשה בהם שימוש לפי הוראות הדין (ראה בג"ץ 5016/96 חורב נ' שר התחבורה, פ"ד נא (4) 1, 158 ובג"ץ 7610/03 המועצה המקומית יאנוח - ג'ת נ' שר הפנים, פ"ד נח (5) 709). ביהמ"ש לעניינים מנהליים, יתערב בשיקול דעתה של הרשות במקרים קיצוניים של אי סבירות רבתי ולא זה המקרה הנדון.

15.  לגופו של עניין, המשיבה סבורה שנקודת המוצא של העותר שגויה ביסודה מאחר ואין דמיון בין עסקו של העותר לבין הפרויקט של המשיבה. הפרויקט אותו הקימה המשיבה הוא מיזם עירוני בעל מטרות ציבוריות שלא למטרות רווח. עם הקמת הפרויקט, הקצתה לו המשיבה שטחים מסוימים במדרכה הציבורית, דומה הדבר לקידום מטרות ציבוריות שונות להן מקצה המשיבה מקרקעין ציבורי כגון: הצבת תמרורים, הקמת תחנות אוטובוס, נטיעת עצים וכדומה. סמכות ייחודית זו מסורה לרשות המקומית בעוד אדם פרטי או בעל עסק אינם רשאים להקיש ממנה לצרכיהם האישיים. לפיכך, לא ניתן להשוות בין המשיב, אדם בעל עסק פרטי, המעוניין לקדם את ענייניו הכלכליים. משאין דמיון, גם אין אפליה ויתרה מזו, מתן היתר לעותר יהווה אפליה פסולה לעומת עסקים אחרים הנדרשים להציב את מרכולתם בין כותלי העסק.

16.  לטענת המשיבה, אין ממש בטענת "הרדיפה", אין מדובר בשינוי מדיניות פתאומי מצד העירייה, אלא במדיניות אשר נהוגה שנים רבות. העירייה איננה מונעת מהעותר מלעסוק בהשכרת אופניים, כל שנדרש ממנו הוא להתאים את המבנה בו הוא מנהל את עסקו לצרכיו. מעבר לכך, גם אם נפגע עסקו של העותר בשל ההגבלה הרי שהדבר נעשה למען תכלית ראויה.